陈新潮律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心律师，cxclvshi06

　　2024年2月27日，人民法院案例库正式上线并向社会开放。人民法院案例库收录经最高人民法院审核认为对类案具有参考示范价值的权威案例，包括指导性案例和参考案例，可以辅助司法审判、统一裁判尺度、防止“类案不同判”，对类案办理具有更明确、规范和全面的指引。

　　本文收集了人民法院案例库关于假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造注册商标标识罪案例汇总，为司法实务中办理此类案件提供最为权威的裁判参考。

　　“SΛMSUNG”是三星电子株式会社在中国注册的商标，该商标有效期至2021年7月27日；三星（中国）投资有限公司是三星电子株式会社在中国投资设立，并经三星电子株式会社特别授权负责三星电子株式会社名下商标、专利、著作权等知识产权管理和法律事务的公司。2013年11月，被告人郭明升通过网络中介购买店主为“汪亮”、账号为play2011-1985的淘宝店铺，并改名为“三星数码专柜”，在未经三星（中国）投资公司授权许可的情况下，从深圳市华强北远望数码城、深圳福田区通天地手机市场批发假冒的三星I8552手机裸机及配件进行组装，并通过“三星数码专柜”在淘宝网上以“正品行货”进行宣传、销售。被告人郭明锋负责该网店的客服工作及客服人员的管理，被告人孙淑标负责假冒的三星I8552手机裸机及配件的进货、包装及联系快递公司发货。至2014年6月，该网店共计组装、销售假冒三星I8552手机20000余部，非法经营额2000余万元，非法获利200余万元。

　　法院生效裁判认为，被告人郭明升、郭明锋、孙淑标在未经“SΛMSUNG”商标注册人授权许可的情况下，购进假冒“SΛMSUNG”注册商标的手机机头及配件，组装假冒“SΛMSUNG”注册商标的手机，并通过网店对外以“正品行货”销售，属于未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其相同的商标的行为，非法经营数额达2000余万元，非法获利200余万元，属情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。被告人郭明升、郭明锋、孙淑标虽然辩解称其网店售销记录存在刷信誉的情况，对公诉机关指控的非法经营数额、非法获利提出异议，但三被告人在公安机关的多次供述，以及公安机关查获的送货单、支付宝向被告人郭明锋银行账户付款记录、郭明锋银行账户对外付款记录、“三星数码专柜”淘宝记录、快递公司电脑系统记录、公安机关现场扣押的笔记等证据之间能够互相印证，综合公诉机关提供的证据，可以认定公诉机关关于三被告人共计销售假冒的三星I8552手机20 000余部，销售金额2000余万元，非法获利200余万元的指控能够成立,三被告人关于销售记录存在刷信誉行为的辩解无证据予以证实，不予采信。

　　假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。

　　谢某某甲等假冒注册商标案——被告人生产、销售的商品与权利人注册商标核定使用商品是否为“同一种商品”的认定

　　法院经审理查明：2008年3月至2012年3月间，广州某某公司在没有获取英国某某公司授权的情况下，生产、销售假冒英国某某公司第G70988*号注册商标(以下简称某诺商标)的A200型和E50型喷码机。2012年3月21日，谢某某甲等人被公安机关抓获归案。公安机关在广州某某公司缴获假冒某诺商标的喷码机、零配件一批及相应的合同、单据等。经查，缴获假冒某诺商标的喷码机34台，价值为人民币1054000元；在2010年1月4日至2012年3月14日期间，某某公司销售假冒某诺商标的喷码机134台，销售金额为人民币4175700元。

　　本案应根据商品的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面分析某某公司生产、销售的喷码机与某诺商标核定使用的商品是否属于同一种商品，

　　第一，广州某某公司生产、销售的喷码机应属于工业用机械设备。首先，某诺A200型喷码机、E50型喷码机及某某公司生产的喷码机属于工业用途，且上述喷码机属于连续式喷码机，英国某某公司与各上诉人对上述事实均无异议。其次，根据上诉人一方提交的《连续式喷码机(Continuous inkjet printer)》的国家标准，该标准是由全国包装机械标准化技术委员会提出并归口，且该标准的起草单位包括了某诺标识科技有限公司，该标准引用的文件中包括了《工业产品使用说明书》。而包装机械属于工业用机械设备，其在《类似商品和服务区分表》属于第七类商品中的0721群组。再次，从涉案喷码机的功能、喷印速度、销售渠道和消费对象看，其不属于家用或普通商业用的电子设备。故涉案喷码机应属于第七类商品。

　　第二，根据商标局2014年118号复函，最早一批在“喷码机”商品上申请注册的商标以及在某诺商标申请国际注册的同一时期其他在“喷码机”商品上申请注册的商标，均申请注册在第七类商品上；含“喷码机”商品的商标大多数在第七类申请注册，较少在第九类申请注册。可见，从最早在“喷码机”商品上申请商标注册至今，喷码机行业的倾向性意见是喷码机属于第七类商品。

　　第三，本案现有证据不能证实某诺商标核定使用的第九类商品中具体哪一个商品包括了广州某某公司生产的喷码机。商标局认为某诺商标核定使用商品“喷墨标示装置”(inkjetmarkingapparatus)包括符合第九类分类标准的“喷码机”,而英国某某公司提交的文件中，“喷码机”对应的英文名称有时为“inkjet marking apparatus”,有时为“inkjet printers”。可见，权利人、商标局对于涉案喷码机应属于涉案注册商标核定使用的第九类商品中的具体哪一个商品，意见不一致。

　　第四，从英国某某公司的商标注册情况看，其最初在喷码机商品上使用的商标是申请注册在第七类商品上的。

　　第五，商标局商标评审委员会在“关于第684405*号某诺商标的异议复审裁定书”以及“关于第684405*号**NO商标的异议复审裁定书”中认为，第七类的印刷机器、喷墨印刷机、喷码机(印刷工业用)等商品与第九类的喷墨打印装置等商品不属于“同一种商品”。

　　广州市中级人民法院于2014年12月18日作出(2014)穗中法知刑终字第21号刑事判决：一、撤销原审判决；二、上诉人谢某某甲等人无罪。

　　假冒注册商标犯罪中，被告人生产、销售的商品与权利人注册商标核定使用商品是否为“同一种商品”涉及罪与非罪的认定。刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定应当从商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道、相关公众的意见等方面分析认定。

　　法院经审理查明：第*号“AIRPODS”、第*号“AIRPODS PRO”、第*号“DESIGNED BY APPLE IN CALIFORNIA”等商标注册人为某果公司，核定使用商品第9类，包括耳塞机、耳机等，各商标均在合法保护期内。

　　被告人罗某洲、马某华分别系“异某公司”和“聆某公司”的法定代表人。2020年9月，两人经密谋后以各占50%股份的使用方式，借助两公司场所、人员及生产设施，合作组装假冒某果注册商标的蓝牙耳机并对外销售牟利。组装生产的蓝牙耳机成品没有商标标识，但与某果手机配对时会出现“Airpods”或“Airpods Pro”的电子弹窗。

　　侦查机关在异某公司住所地抓获罗某洲、李某、王某汝、向某等人，并查获疑似假冒二代某果蓝牙耳机1900个，疑似假冒三代某果蓝牙耳机6700个(均无商标标识，但连接某果手机后会显示“Airpods”或“Airpods Pro”标识的弹窗)等物品。

　　在聆某公司生产场地抓获马某华、梁某意、吕某芳、明某等人，并查获1546个包装完整的疑似假冒某果三代蓝牙耳机(有某果商标，连接后弹窗显示“Airpods Pro”)、319个未包装的疑似假冒某果三代蓝牙耳机(外包装有某果商标，连接后弹窗显示“AirpodsPro”)、5600个未包装的疑似假冒某果三代蓝牙耳机(无某果商标，连接后弹窗显示“Airpods Pro”)、100个某果牌蓝牙耳机包装盒、2163个未包装的疑似假冒某果二代蓝牙耳机(包装有某果商标，连接某果手机后弹窗显示“Airpods”)、100个完整包装的疑似假冒某果二代蓝牙耳机(充电仓上有DESIGNED BY APPLE IN CALIFORNIA商标，包装盒上有标识，耳机连接后弹窗显示“Airpods”)及测试机、测试仪、电烙铁、原材料，电脑主机、单据、销售价格清单等物品。

　　法院生效裁判认为：一、关于上诉人、原审被告人制造的蓝牙耳机链接某果手机配对弹窗出现“Airpods或者Airpods Pro”等注册商标的涉案蓝牙耳机的行为是否属于刑法第二百一十三条规定的“使用”。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第八条第二款规定，刑法第二百一十三条规定的“使用”,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。商标识别商品来源的功能或者说商标具有识别性是商标的基本和首要功能，生产经营者使用商标标明商品的来源，消费者通过商标来区别同类商品，了解商品，做出选择。根据上述司法解释的规定，假冒注册商标犯罪中“使用”不限于将商标用于商品、商品包装或者容器及交易文书或广告宣传等有形载体中，只要是在商业活动中用于识别商品来源的行为均构成商标性使用。是否认定为商标性使用关键在于其在商标使用方式上，是否在商业活动中破坏了注册商标的识别功能造成消费者的混淆和误认，应当综合被告人的主观意图、使用方式、产品的行业惯例和相关公众的认知来判断。

　　蓝牙技术是一种无线数据和语音通信开放的全球规范，它是基于低成本的近距离无线连接，为固定和移动设备建立通信环境的无线技术连接，可以使便携移动设备能够不需要电缆就能以无线方式接入互联网。蓝牙技术规定每一对设备之间进行蓝牙通讯时，必须一个为主角色，另一个为从角色才能进行通信。通信时，由电子设备终端进行查找发起配对，建链成功后双方即可收发数据。本案侵权产品是通过物理的“物”物之间通过蓝牙技术相连。物联网时代带来了新的商标使用方式和新的信息传播途径，通过信息传感设备，按照约定的协议，将任何物体与网络相连接，物体通过信息传播媒介进行信息交换和通信，以实现智能化识别、定位、跟踪等。本案中各上诉人、原审被告人生产的部分蓝牙耳机虽然在耳机外包装或产品上没有附着注册商标标识，但在生产制造过程中将蓝牙耳机的蓝牙协议的设备名称设置为“AirPods”,涉案蓝牙耳机在连接电子设备手机终端时会在“设置”界面下的手机电子弹窗显示“Airpods”或者“Airpods Pro”标识。对于蓝牙耳机的消费者而言，由于需要通过蓝牙配对建链寻找设备，对蓝牙耳机产品来源的识别不仅仅是通过产品包装，更主要的是通过设备查找正确的配对项实现蓝牙耳机功能。涉案耳机通过寻找配对激活过程中向消费者展示的是某果公司享有注册商标专用权的“Airpods”或者“Airpods Pro”标识，消费者通过蓝牙配对成功显示的“Airpods”或者“Airpods Pro”字样来识别其购买使用的蓝牙耳机产品来源，被告人组装生产的产品在连接手机终端设备展示某果公司享有注册商标专用权的“Airpods”或者“Airpods Pro”标识，使消费者误认为其使用的产品是某果公司制造，造成对产品来源的混淆和误认。

　　综合对侵权产品生产、销售的主观意图、产品实际使用方式可以认定，上诉人及原审被告人等共同故意制造和销售侵权产品，各上诉人、原审被告人制造的蓝牙耳机链接手机配对弹窗出现“Airpods”或者“Airpods Pro”的行为属于假冒注册商标罪中的“使用”行为。罗某洲、马某华及其各自辩护人对此提出的异议理据不足，本院不予采纳。

　　在案各上诉人、原审被告人和证人在侦查阶段均未提及异某公司存在部分生产、销售不带弹窗功能的耳机及去除耳机弹窗功能的生产流程的情况，侦查机关现场查扣的涉案耳机均具有链接某果手机时出现某果公司注册商标标识的弹窗的功能，现场查扣的销货单、送货单等单据及王某汝电脑中保存的销售明细表、对账单亦均未发现有表明产品有无弹窗功能的标注，因此，马某华、罗某洲及其辩护人辩称异某公司生产、销售的涉案耳机中部分没有弹窗功能并应从原审判决认定的涉案非法经营数额中扣除该部分金额的意见理由不成立，不予采纳。另一方面，原审判决认定马某华等上诉人和原审被告人已销售涉案耳机的金额为21965394.72元，但二审期间侦查机关从王某汝电脑中提取的异某公司效益表和销售明细表等单据证实马某华等人在2020年9至11月销售涉案耳机的金额为21611293.48元，2020年12月1日销售涉案耳机的金额为495002.6元，两者合计22106296.08元，因此，马某华等上诉人和原审被告人已销售涉案耳机的金额应调整认定为22106296.08元。

　　经查，现有证据证实马某华和罗某洲密谋决定合作生产、销售涉案耳机后，昇某公司和聆某公司的主要生产经营活动即为生产、销售假冒某果公司注册商标的商品的犯罪活动，其行为不应以单位犯罪论处。因此，罗某洲及其辩护人辩称本案应属单位犯罪理由不成立，不予采纳。

　　1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第八条第二款规定，刑法第二百一十三条规定的“使用”,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。商标识别商品来源的功能是商标的基本和首要功能，生产经营者使用商标标明商品的来源，消费者通过商标来区别同类商品，了解商品，做出选择。假冒注册商标犯罪中“使用”不限于将商标用于商品、商品包装或者容器等有形载体中，只要是在商业活动中用于识别商品来源的行为均构成商标性使用。判断是否构成假冒注册商标罪，应当综合被告人的主观意图、使用方式和相关公众的认知来判断是否在商业活动中造成消费者的混淆和误认。

　　2.侵权产品通过蓝牙技术建立通信环境的无线技术连接，每对配对设备之间进行蓝牙通讯时，由手机终端进行查找发起配对，建链成功后双方即进行信息交换和通信，实现智能化识别等。如果消费者需要通过蓝牙配对建链寻找设备，对产品来源的识别主要通过设备查找正确的配对项识别产品来源实现产品功能，这一过程强调蓝牙设备名称与消费者的识别之间的关系使消费者误认为其链接使用的产品是注册商标专用权人制造，造成对产品来源的混淆和误认，构成假冒注册商标罪。

　　2019年至2022年间，被告人欧某辉、张某妹夫妻二人为谋取非法利益，在未取得多种品牌的商标权利人授权的情况下，在广东省广州市某龙服装城发展非洲客户，并应非洲客户的要求生产假冒多种品牌商标的休闲裤，每条假冒商标的休闲裤的销售价格在30元至39元不等。欧某辉负责采购，张某妹负责对接非洲客户接订单以及收货款、支出成本及派发生产。张某妹、欧某辉共接单生产销售约

　　205.9659万条假冒商标的休闲裤，非法经营数额为6178.977万元，获利100.6583万元。

　　法院生效裁判认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第十二条第一款规定，各被告人、同案人的供述、证人证言证实涉案工厂在案发期间主要是生产假冒注册商标的休闲裤，已销售的部分休闲裤未经授权使用了由欧某辉统一采购的虚假涉案商标，应认定已销售部分与扣押在案的休闲裤及吊牌、标签纸的商标标识相同。被告人使用假冒商标的商品已销售部分属于本案的犯罪对象，应计入犯罪数额。此外，按照上述司法解释的规定，尚未发货数量也计入非法经营数额。扣押的张某妹账本记录有已销售以及尚未发货的休闲裤订单数据，该数据有其他被告人的供述、裁床单、收货单、出货单账本等证据予以印证，而按照标记已发货的数量进行认定又与在案证据存在矛盾，本案应依据张某妹账本中订单数据认定本案犯罪数额。根据订单账本记录情况，认定非法经营数额还应扣除未经授权以及未经证实属假冒注册商标的部分数额。此外，扣押在案的假冒注册商标的裤子数量虽然应当计入经营数额，但是该数量已包含在账本记录的数量之中，不予重复计算。综上，法院依法作出如上裁判。

　　假冒注册商标罪中的非法经营数额，应包括制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，尚未发货部分的货值金额也应计入非法经营数额。

　　张某、芜湖市某电气贸易有限公司销售假冒注册商标的商品案——知识产权刑事自诉案件的审查与认定

　　2016年5月，被告人张某将1629箱共165480个小型断路器从江西鄱阳提至安徽芜湖并委托报关公司报关出口。《海关出口货物报关单》与《海关出口货物报关单企业留存联》显示收发货人与生产销售单位为“芜湖市某电气贸易有限公司”、货物运抵国为“利比亚”、境内货源地为“温州”、合同协议号为“Teaton2016001”、件数1629、数量165480个、商品名称为“小型断路器”,单价0.9127,总价151040美元。《委托报关协议》上申报要素中载明品牌为“Teaton”,申报型号为“DZ47-63”。《装箱单》和《商业发票》上载明合同编号为“Teaton2016001”,并详细列明了箱号、货名、数量、箱数、单价、金额、运抵口岸、装运口岸等信息，“品名和规格”具体包括“SH203-C32”、“SH203-C40”、“SH203-C63”、“SH201-C16”、“SH201-C20”、“SH201-C25”、“SH201-C32”、“SH201-C 40”、“SH201-C63”两个系列共九个型号的小型断路器。而“SH203-C”系列和“SH201-C”系列均为ABB公司的断路器产品规格型号，该系列产品在天猫、京东等官方网店及线下实体店铺均有销售，售价远远超过被告单位报关出口的价格，如“SH203-C32”的正品售价为135.9元，报关价格为2.32美元折合人民币15.16元，“SH201-C16”的正品售价为27.9元，报关价格为0.77美元折合人民币5.03元。

　　法院生效裁判认为：本案争议焦点为：1.芜湖海关扣留的案涉货物是否系被告单位出口销售；2.被告人张某是否明知案涉货物系假冒注册商标的商品。

　　被告人张某否认案涉被扣押的微型断路器系由被告单位对外销售，辩称仅是受客户穆某委托，代为办理运输、报关手续，不存在ABB公司所控告的销售行为。经审查，其辩解不能成立，理由如下：被告单位芜湖市某电气贸易有限公司系经营电子元件、仪器仪表等商品的销售与进出口业务的公司，英文名称为Teaton Electric Co.,Ltd.。被告人张某在设立被告单位后，与海外客户穆某之间进行过多次断路器产品买卖，时间分别在2015年5月、2015年10月，2016年9月，而本次被扣押产品的出口时间在2016年5月，即在本次出口业务发生的前、后，被告单位与穆某之间均有断路器买卖关系，且交易方式均为委托国内生产厂家加工，再发往国外。而关于本次发往国外的断路器，被告人张某则辩称系穆某安排生产，其仅是受委托帮忙提货、运输、报关，但是，其辩解与证人何某华、何某平、占某、万某等人在公安机关的供述相互矛盾。《海关出口货物报关单》显示，收发货人与生产销售单位均显示为“芜湖市某电气贸易有限公司”,《海关出口货物报关单》、《装箱单》、《商业发票》等海关报关资料中则多次出现Teaton字样，具体包括合同编号“Teaton2016001”、唛码“Extreme C/No Teaton1605”、申报要素品牌“Teaton”。经现场勘验，被扣押的货物外包装箱上均印有“Extreme C/N0.0967 Teaton1605”字样，而Teaton系被告单位的英文名称。《装箱单》详细列明了箱号、货名、数量、箱数、单价、金额等信息，每种规格型号的断路器箱号与海关扣押的货物外包装箱上印制的箱号完全一致。因此，现有证据已然可以形成完整的证据锁链，足以认定被告单位芜湖市某电气贸易有限公司即为案涉扣押产品的销售方。被告人张某虽辩称上述产品信息均由穆某提供，却无法提供穆某的联系方式或者其与穆某的邮件往来等线索以供核实，且在案涉货物被海关扣押后，仍与穆某发生过断路器产品的买卖交易，因此，被告人张某完全可以针对对其有利的辩解提供线索以供核实，但其并未提供，应视为其辩解不成立。

　　被告人张某系外贸英语专业毕业，从事电气进出口业务多年，在成立被告单位芜湖市某电气贸易有限公司后也是从事电气产品的进出口业务，具有断路器采购和与海外客户进行出口贸易的经验，熟悉出口报关流程，应当知道货物经海关报关出口需如实申报商品品牌、规格型号和境内货源地等的相关规定，但在报关时却以谎报品牌、谎报规格型号的方式，以不到“ABB”注册商标商品市场价格的20%对外销售。根据在案证据显示，被告人张某在案涉货物提货前，即2016年5月初，即告知负责运输的国际货运代理有限公司货源地为江西省鄱阳县。2016年5月16日申报的《中华人民共和国海关出口货物报关单》显示货源地为“温州”。由被告单位提交给芜湖海关的案涉货物的申报要素显示货物品牌为公司英文名称“Teaton”,型号为“DZ47-63”。落款日期为2016年5月16日的装箱单和商业发票载明的货物型号为“SH201-C”和“SH203-C”两个系列9个型号。上述两系列型号均为ABB公司生产的断路器产品型号编码，每个型号对应的数量和单价均有不同。且案涉《中华人民共和国海关出口货物报关单》企业留存联显示的品牌和型号为申报要素所载“Teaton”、“DZ47-63”。上述事实可以证明，被告人张某在明知对外销售的案涉货物非自有品牌和型号的前提下仍对案涉货物的真实型号予以隐瞒，在向芜湖海关报关出口时申报虚假的货源地和货物品牌及型号。因此，结合被告人张某的行业从业经历、被告单位的经营范围和主营义务，可以认定被告人张某对所销售的商品是假冒“ABB”注册商标的商标是明知的。

　　综上，被告单位芜湖市某电气贸易有限公司明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额达人民币986985.98元，数额巨大，侵犯了自诉人ABB公司合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序，构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人张某作为被告单位的直接负责人，也应以销售假冒注册商标的商品罪定罪。自诉人ABB公司指控的事实和罪名成立，法院予以支持。

　　1.被害人有证据证明被告人侵犯其财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究的，可以直接向人民法院提起刑事自诉。

　　2.在刑事自诉案件中，被告人有罪的举证责任由自诉人承担，但被告人对于所提出的积极抗辩，负有说明情况或提供线索的义务。在行为人否认明知的情况下，应利用其实施的客观行为，并结合其社会阅历、从业经历、认知能力、销售经验以及商品类别、进货渠道、价格等因素，依法认定其主观上是否明知。

　　姚某非法经营案——行为人未经许可销售假冒注册商标且伪劣卷烟情节严重的应根据犯罪数额从一重处罚

　　2020年8月开始，被告人姚某在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信向他人购买假冒香烟用于出售。2021年7月23日，被告人姚某将装有假烟的包裹搬回家时被公安机关当场查获利群、芙蓉王、中华等品牌的香烟约787盒。经鉴定，上述涉案卷烟中除2盒芙蓉王(硬)为真品卷烟外，其他被搜查出的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，搜查出的卷烟价值人民币207,545元。

　　无证销售假冒注册商标且伪劣卷烟的行为从形式上分析，已经触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，而这些都源于行为人所实施的一个行为——无证贩卖假香烟，即行为人的行为属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应当根据想像竞合犯的从一重处罚原则处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。结合被告人姚某的非法经营数额，相比之下，非法经营罪为重罪，应以非法经营罪处罚。

　　石某波销售假冒注册商标的商品案——是否积极弥补被害方损失是评价罪犯主观改造表现的重要因素

　　法院经审理查明，罪犯石某波自实际送交刑罚执行机关之日起至本次减刑报请之日止，已连续服刑一年六个月，其间共获得表扬两次。刑事判决中财产性判项均已履行。该犯所涉罪名系知识产权犯罪，违法所得金额难以查实，原判法院按其违法经营数额的50%-100%对其判处相应罚金刑，但并未涉及对被害人损失的弥补。刑事判决生效后，被害单位之一以石某波等人为被告，向相关法院提起侵害商标权纠纷之诉，主要诉讼请求为三被告共同赔偿原告经济损失及合理费用金额共计人民币150万元；所诉的主要侵权事实为石某波、其妻许某销售前述刑事案件中所涉假冒注册商标的商品。该民事诉讼中，被告石某波、许某之共同委托的诉讼代理人曾向该院表示同意调解，但未提供调解方案。相关法院裁定查封、扣押或冻结被告人石某波等人名下价值人民币150万元的财产，实际查封石某波名下预估价值为人民币1252余万元的房产一处。庭审中，罪犯石某波称其真诚认罪悔罪，已深刻认识到知识产权犯罪的严重危害，也已全额履行了刑事判决中的财产性判项义务。该犯认可前述民事案件所涉法律事实系由原刑事案件引发，称其在服刑期间多次向其妻子许某表达个人意愿，尽可能又快又好地解决该民事诉讼，并陈述其回归社会后将严守法律底线，做合法公民。

　　江苏省南京市中级人民法院于2023年5月8日作出(2023)苏01刑更718号刑事裁定：将罪犯石某波的刑罚减去有期徒刑五个月。

　　法院生效裁判认为：减刑以激励罪犯积极改造为根本目的，必须保证只适用于确有悔改表现的罪犯。审查判断罪犯是否确有悔改表现，不仅要关注罪犯劳动改造、监管改造等客观方面的表现，更要注重判断罪犯主观上是否真心悔罪，是否真正认识到自身犯罪行为所造成的严重社会危害。罪犯石某波在服刑期间，认真遵守法律法规及监规监纪，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。该犯已履行生效裁判中的财产性判项，自行书写的认罪悔罪材料中表述了对其所犯罪行对社会造成危害和对减刑的认识，反映了其日常学习改造中的体会，服刑后期对回归社会后的打算有思考与规划，有一定的悔罪表现，可认定为确有悔改表现，符合法定减刑条件，予以减刑。

　　判断罪犯主观改造表现，不应仅局限于审查其言语表述，还应考察其是否能够以实际行动积极弥补被害方因犯罪行为所遭受的损失，促进原有社会秩序的恢复，并以此激发罪犯深刻反思其犯罪行为造成的严重后果，进而激励其真诚悔过，真正实现预防犯罪的价值。该犯违法所得金额难以查实，仅能确定其非法经营数额并据此对其判处罚金刑。该案被害单位之一为挽回经济损失、维护自身合法权益，依法对罪犯石某波等人另行提起民事侵权之诉。该民事案件于2022年8月提起，相关诉讼请求、证据材料、事实理由均明确源于石某波所涉已决刑事裁判。罪犯石某波虽称愿意尽快尽好就该民事案件与被害单位以调解方式化解纠纷，口头表达出对被害单位承担赔偿义务的愿望，但自该案立案以来，在其房产已被查封前提下，该犯仍未积极提供解决方案，其行为与其表达出的悔罪态度之间存在一定偏差。因此，综合考量该犯的犯罪性质、具体情节、社会危害程度、原判刑罚、生效裁判中财产性判项的履行情况以及交付执行后的主客观改造表现等因素，对该犯减刑幅度予以适当从严。故法院依法作出如上裁定。

　　知识产权刑事案件由于被害人众多、案情复杂以及刑民赔偿计算方法的不同等原因，被害方实体权利的救济较少通过刑事附带民事诉讼的方法来解决，不少通过另行提起民事诉讼来实现。在该类罪犯减刑案件中，被害方受损利益往往数额巨大，相关罪犯对其损失赔偿的履行情况及态度，是否以实际行动积极弥补被害方受损利益，应作为判断罪犯主观改造表现是否积极、是否确有悔改表现的重要因素。

　　李某志等非法制造注册商标标识案——仅有被害单位出具的证明不能作为确定非法经营数额的证据

　　经查明，2016年8月起，被告人李某志、巫某等人未经商标权人授权，在深圳市宝安区松岗街道大田洋鑫鑫安工业园宿舍楼一楼的加工厂，加工生产假冒“三星”、“华为”注册商标的手机玻璃面板，将排线贴附到手机盖板上。被告人李某志是该工厂的日常管理者，负责对工厂的机器设备进行调试以及对员工进行管理，被告人巫某协助李某志管理工厂，每加工完成一个手机玻璃面板收取客户1-1.8元不等的加工费。2016年11月21日20时许，民警在该地址抓获被告人李某志、巫某，并当场查获假冒“三星”手机玻璃面板10,100个、“华为”手机玻璃面板1,200个、销售单据16张及送货单2本。按被害单位报价计，所缴获面板共计价值人民币648,000元。二审法院另查明：《深圳市宝安区价格认证中心》向侦查机关出具的《中止通知书》认为，标有“HUAWEI” 和“SΛMSUNG”的手机面板在正规售后均没有单独更换及销售，无法确定市场中间价格。

　　本案现场查获的手机玻璃面板全新且带防尘膜，部分三星品牌盖板在生产线上缴获，故上诉人李某志认为在部分杂物间搜查到的三星盖板不属于其非法制造的注册商标标识理由不成立。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第三条规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造他人注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的情节严重，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。第二款规定，伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的，属于“情节严重”。

　　本案现场查获带有“HUAWEI”注册商标的手机玻璃面板1200件，带有“SAMSUNG”注册商标的手机玻璃面板10100件。涉案的两个注册商标核定使用商品范围为包括手机用液晶显示屏在内的第9类。本案查获的手机玻璃面板并非手机用液晶显示屏，不符合刑法第二百一十三条假冒注册商标罪规定在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的犯罪构成要件。本案被告人李某志和巫某无视国家法律，生产、加工未经授权的带有“HUAWEI”和“SAMSUNG”注册商标的手机玻璃面板具有擅自制造他人注册商标标识的主观故意，数量超过一万件，属于情节严重，其行为符合非法制造注册商标标识罪的构成要件，应依法予以惩处。一审法院上诉人及原审被告人构成非法制造注册商标标识罪，并无不当。

　　关于非法经营数额，一审法院认为公诉机关以被害单位报价作为计算依据，真实可信，予以采纳。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第十二条规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中关于非法经营数额的加工费以及销售单价均只有两被告人的供述，现场查获的送货单上没有记载任何产品规格型号或种类，无法与被告人供述相印证。故本案的侵权产品的价值无法按照实际销售价格进行计算。侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。鉴定中心认定正规售后均没有单独更换及销售玻璃面板，无法确定市场中间价格。而本案被害单位出具的《价格证明》不属于法律及相关司法解释规定的市场中间价格，故一审法院按被害单位报价计所缴获面板共计价值人民币648,000元作为本案非法盈利的数额不当，本院对此予以纠正。上诉人及辩护人的该项上诉理由成立。二审予以改判。

　　1.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。被侵权产品市场中间价格的确定，有同种合格产品销售的可以按照同种产品价格计算，若侵权产品属于不在市场上单独销售的配件，市场中间价格可以按照权利人生产、制造、加工的成本价格计算，无法确定成本价格的，可以根据权利人提供的配件更换、维修价格计算。

　　2.既没有实际销售价格，亦无法确定市场中间价格的情况下，仅有被害单位出具的《价格证明》不属于法律及相关司法解释规定的市场中间价格认定的证据。在不能确定非法经营数额的情况下，按照伪造、擅自制造两种以上注册商标标识的数量予以量刑处罚。

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